Em 16 de abril de 2015 foi editada a Emenda Constitucional n° 87 que alterou o inciso VII, do paragrafo segundo, do artigo 155, da Constituição Federal, para modificar todo o sistema de tributação realizado nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, sendo este contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro estado da federação.
Sendo assim, nos termos do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ com o intuito de regulamentar a Emenda Constitucional n° 87/2015, a partir de janeiro de 2016 o ICMS, nas operações descritas acima, passou a ser arrecado da seguinte maneira:
(i) Ao Estado de Origem = Base de Cálculo x Alíquota interestadual;
(ii) Ao Estado de Destino = Base de Cálculo x Alíquota Interna – (ICMS Origem);
Além disso, a diferença apurada entre a alíquota interna e a alíquota interestadual deverá ser recolhida de forma partilhada entre os estados de origem e de destino, conforme determinado na clausula décima do Convênio ICMS n° 93/2015, de modo que em 2019 seja o total dessa diferença recolhida integralmente ao estado de destino.
Tal alteração trouxe inúmeras discussões, dentre elas o disposto na clausula nona ao definir que as Empresas de Pequeno Porte e Microempresas, inscritas no sistema de tributação do Simples Nacional, também deverão obedecer as novas regras trazidas pela Emenda Constitucional n° 87/52015 e pelo Convênio ICMS n° 93/2015, deixando de observar o instituído pela Lei Complementar nº 123/2006. Veja-se:
“Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.”
Diante disso, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade –ADI nº 5464 objetivando a declaração de inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, uma vez que só poderia ocorrer qualquer tipo de modificação no regime do Simples Nacional por meio de outra Lei Complementar, e não por um Convênio Estadual, tendo a própria Constituição Federal em seu artigo 179 concedido tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte. Veja-se:
“Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.”
Além disso, foi demonstrado pelo CFOAB que a inclusão das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas normas do Convênio ICMS nº 93/2015 ocasionaria um aumento expressivo em sua carga tributária, já que a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS é do remetente. O que por si só, desmonta as razões que levaram à criação do Sistema de Tributação do Simples Nacional, que é justamente o de facilitar, diminuir custos e simplificar a burocracia para os pequenos empresários.
Sendo assim, tendo em vista que a cláusula em questão invade o campo de Lei Complementar, o Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, concedeu a Medida Cautelar pleiteada na ADI nº 5464 para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 até o julgamento final desta ação.
Logo, até decisão definitiva da ADI nº 5464, e com base na liminar deferida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, as empresas optantes pelo Simples Nacional tem a faculdade de não recolherem com base nesta nova sistemática, ressaltando que o mais prudente é que a Empresa venha a buscar individualmente no Judiciário a proteção dos seus direitos.
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