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  • Foto do escritorDiogo Santesso Freitas

Justiça Federal do Rio de Janeiro reconhece a Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

A COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, e o PIS - Programa de Integração Social, previstos nos artigos 195, inciso I, alínea b e 239, ambos da Constituição Federal de 1988 e instituídos pelas Leis Complementares n°s 70/91 e 7/70, respectivamente, são tributos calculados com base no faturamento das pessoas jurídicas, cuja finalidade principal é o financiamento da seguridade social.


Uma das maiores problemáticas que envolvem esses tributos refere-se a Base de Cálculo, isto porque como mencionado anteriormente tais tributos incidem sobre o faturamento, contudo, a Receita Federal ao cobrar o PIS e a COFINS, as calcula sobre a receita bruta, o que significa que todo e qualquer valor que ingresse no caixa das empresas compõe esta base de cálculo, inclusive, os demais tributos que tão somente ingressam nos cofres da pessoa jurídica para mero repasse como, por exemplo, o ICMS.


Vale dizer que, o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS foi trazida pelas alterações das Leis n°s 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, que passaram a conceituar faturamento como sendo a Receita Bruta auferida pela pessoa jurídica, não devendo compor a base de calculo somente os valores de IPI, descontos concedidos, vendas canceladas ou no caso de devolução da mercadoria, o que indica que o ICMS comporia a base de cálculo do PIS e da COFINS.


Ocorre que, pela sistemática de cobrança do ICMS – Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – que é um tributo estadual, dependendo do caso concreto o contribuinte Pessoa Jurídica somente realiza o repasse deste valor ao Estado.


Vale dizer ainda que, a Fazenda Estadual pensou neste sistema de arrecadação no intuito de evitar a sonegação fiscal, criando desta forma dois tipos de contribuintes: os de fato, que são aqueles que arcam economicamente com o tributo, e os de direito, que são aqueles responsáveis tão somente pelo recolhimento do ICMS à Fazenda Estadual.


Por este motivo, o valor que entra temporariamente nos cofres das empresas à título de ICMS não podem ser considerados como um faturamento, como um acréscimo à sua receita, motivo pelo qual não há que se falar na sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que estaria ocorrendo uma bitributação, ou seja, um tributo incluso na base de cálculo de outro tributo, o que é, inclusive, proibido pela legislação tributária brasileira.


Por esta razão, os contribuintes estão sendo obrigados a recorrer ao judiciário no intuito de terem o seu direito resguardado.


Nesta tentativa, recentemente, a Justiça Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro deu um importante passo ao proferir acórdão reconhecendo a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS nos autos do Mandado de Segurança nº 0029801-74.2009.4.02.5101, patrocinado pelo escritório de advocacia Santesso Advogados Associados, o qual foi impetrado justamente com o objetivo de assegurar o direito líquido e certo do Impetrante de não incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Além, é claro, de reconhecer o direito da Impetrante, de compensar os valores recolhidos a maior nos últimos 05 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da ação.


A 2ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, através do voto do Relator Desembargador Federal Marcello Ferreira de Souza Granado, em decisão inédita, entendeu que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, considerando, portanto, indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, e reconhecendo, por fim, o direito da Impetrante de compensar os valores pagos a maior de acordo com a legislação vigente na época de sua efetivação.


Com o recente posicionamento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao mencionar o julgado do plenário do Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário n° 240.785-2-MG, nos deparamos com esperanças para futuras decisões favoráveis, bem como para a correta aplicação do direito tributário no que tange à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, beneficiando, assim, não só a todos os contribuintes que por anos arcaram com essa tributação indevida, mas como também aos empreendedores brasileiros do amanhã.



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