A NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TUSD NA ENERGIA COMPENSADA EM SISTEMAS FOTOVOLTAICOS - A REALIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Por: Diogo Santesso

A expansão da geração distribuída de energia elétrica, sobretudo por meio de sistemas fotovoltaicos, introduziu relevantes desafios ao direito tributário brasileiro. Entre eles, destaca-se a controvérsia acerca da incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), especialmente quando aplicada à energia elétrica compensada no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE).

A geração distribuída foi inicialmente regulamentada pela Resolução nº 482/2012 da ANEEL, posteriormente consolidada na Lei nº 14.300/2022. Nesse modelo, o consumidor passa a produzir sua própria energia elétrica, podendo injetar o excedente na rede de distribuição.

Ocorre que, no Estado do Rio de Janeiro, embora haja previsão normativa de benefícios fiscais sobre a energia compensada, persiste a prática de incidência indireta do ICMS sobre a TUSD nas faturas de energia elétrica, o que suscita questionamentos quanto à sua legalidade e constitucionalidade.

Isso porque, a energia injetada pelo consumidor não é alienada à distribuidora, mas apenas cedida temporariamente. Posteriormente, há compensação e não compra.

Assim, não há circulação jurídica da energia elétrica, mas mera reposição de um bem previamente produzido. A relação não envolve pagamento pela energia injetada. Não há preço, contrato de compra e venda ou qualquer forma de remuneração direta.

O ICMS não incide sobre a tarifa em si, mas sobre a operação que ela representa. Se não há operação de circulação de energia elétrica, não há base para incidência do imposto. Logo, se a energia é apenas compensada e não há fornecimento líquido, não há operação tributável.

A incidência do ICMS sobre a TUSD na energia compensada viola diversos princípios tais como:

• Legalidade tributária -Não há previsão clara para tributação nesse contexto específico.

• Capacidade contributiva - Não há riqueza nova gerada na compensação.

• Não cumulatividade - O consumidor acaba sendo tributado sem operação econômica real.

• Seletividade - A energia, bem essencial, sofre tributação desproporcional.

Portanto, conclui-se que é juridicamente sustentável a não incidência do ICMS sobre a TUSD na energia compensada em sistemas fotovoltaicos, principalmente no Estado do Rio de Janeiro.

Essa interpretação não apenas se coaduna com o modelo regulatório vigente, como também preserva a coerência do sistema tributário e incentiva políticas públicas de sustentabilidade energética.

É justamente com base em tais premissas que inúmeros contribuintes já estão ajuizando questionamentos judiciais, visando não apenas suspender tal cobrança, como também reaver valores indevidamente recolhidos no passado.